L’art. 80 del Codice dei contratti pubblici, in materia di possesso dei requisiti di ordine generale dei concorrenti, prevede, a tutela delle Stazioni Appaltanti e degli affidamenti pubblici, una serie di cause di esclusione dalle gare. La ratio della disposizione risiede nella (evidente) necessità che per essere riconosciuti controparti contrattuali della Pubblica amministrazione gli Operatori economici debbono trovarsi in una posizione di assoluta regolarità e ottemperanza a tutta una serie di obbligazioni previste dal nostro ordinamento in materia di attività di impresa.

Tra le condizioni che fondano l’esclusione ivi previste figura anche la presenza, in capo ad una delle figure espressamente indicate (come ad es. le persone titolari di ruoli di rappresentanza legale o tecnica, tra cui ovviamente anche l’amministratore di società), di sentenze passate in giudicato, decreti penali di condanna o sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 c.p.p. (il cosiddetto “patteggiamento”) per uno dei reati espressamente previsti; sicché una volta acquisita la prova dell’esistenza di detta tipologia di sentenza definitiva, la Stazione Appaltante opera, senza alcun apprezzamento discrezionale, l’esclusione. In caso di avviso di garanzia, che lo ricordiamo è atto finalizzato a mettere l’interessato nelle condizioni di essere informato in merito alle indagini e ai reati ipotizzati, anche al fine di poter presenziare al compimento di atti processuali probatori in presenza del proprio difensore di fiducia, anche ove accompagnato dall’applicazione di misure cautelari, sembrerebbe esulare dalle previsioni del citato art. 80. Com’è noto infatti le indagini preliminari costituiscono una serie di atti finalizzati all’accertamento in merito alla presunta commissione dei reati, in quel momento solo ipotizzati, che debbono trovare verifica e riconoscimento in sede processuale, pur sempre nel rispetto della presunzione di non colpevolezza, principio fondamentale del nostro ordinamento.

Tuttavia occorre analizzare con maggiore attenzione il co. 5 dell’art. 80 nella parte in cui, vedasi la lettera c), mette in evidenza come oggetto di attenzione da parte della Stazione Appaltante debbano essere l’integrità e l’affidabilità del concorrente. Se ne deduce che in tutti i casi in cui la Stazione Appaltante sia in grado di dimostrare “con mezzi adeguati” che il concorrente si sia reso colpevole di “gravi illeciti professionali” tali da porre in dubbio integrità e affidabilità è legittimata ad operarne l’esclusione, anche in assenza di sentenza passata in giudicato. In concreto, a fornire questa chiave di lettura è il Consiglio di Stato che, a partire dal 2019 (Sez. V 27.02.2019 n. 1367), ha colto nella disposizione in esame un’elencazione non esaustiva delle ipotesi escludenti dalle gare e una funzione di chiusura e salvaguardia utilizzabile in tutte le ipotesi non espressamente previste, riconoscendo in tal modo alle Stazioni Appaltanti un, seppur limitato, ambito di discrezionalità che permette di escludere operatori economici concorrenti anche in mancanza di una previsione espressa. Per legittimare l’esclusione di un concorrente da una gara non è quindi necessaria una sentenza passata in giudicato ma appare sufficiente l’applicazione durante lo svolgimento delle indagini preliminari delle misure cautelari (nel caso di specie si trattava di arresti domiciliari a seguito di reati ipotizzati contro la pubblica amministrazione) anche ove successivamente revocate, in quanto fatto questo ritenuto idoneo a ledere in maniera irreparabile o impedire la nascita di quel legame fiduciario che deve pur sempre intercorrere tra Stazione Appaltante e soggetto aggiudicatario. Quindi, di contro, il mero ricevimento di un avviso di garanzia a carico di un amministratore di un soggetto partecipante alla gara potrebbe non essere sufficiente a legittimare il provvedimento espulsivo, mentre può esserlo la conoscenza e la notizia in merito alle indagini con l’aggiunta della prova riguardo all’applicazione di misure cautelari nelle ipotesi di reati contro la PA.

Altro profilo problematico è quello riguardante la portata degli obblighi dichiarativi a carico del partecipante alla gara rispetto a precedenti esclusioni presso altre Stazioni Appaltanti, in quanto proprio alla luce delle scelte ermeneutiche seguite, con la sentenza n. 16 del 28.08.2020, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato riguardo all’art. 80 co. 5 lett. c) e c-bis), l’obbligo e la correlativa sanzione escludente in caso di inottemperanza rileva nella misura in cui ciò sia considerato, dalla Stazione Appaltante, come nelle ipotesi precedenti di gravi illeciti professionali, idoneo a far dubitare sull’integrità e sull’affidabilità del candidato anche nella prospettiva dell’esecuzione del contratto che dalla gara scaturisce.

A tal proposito, a conferma delle incertezze riguardo alla portata applicativa della norma, occorre tenere presente che sulla questione l’orientamento dei Giudici amministrativi di secondo grado non è sempre stato univoco, in quanto lo stesso Consiglio di Stato, solo pochi mesi prima (vedasi la sentenza n. 1906 del 17/03/2020), era attestato su una posizione opposta di riconoscimento dell’illegittimità dell’esclusione dalla procedura in caso di mancata dichiarazione di precedenti esclusioni, riconoscendo in tal caso il rischio di una eccessiva penalizzazione a discapito degli Operatori economici partecipanti colpiti da un precedente provvedimento di esclusione adottato da parte di altra Stazione Appaltante con il rischio di un’indefinita protrazione nel tempo dell’efficacia negativa dello stesso provvedimento. Sul punto, in conclusione, occorre affermare che l’Operatore economico che intende partecipare a gare d’appalto è comunque tenuto a dichiarare tutte le notizie e le informazioni in suo possesso e che possono avere pregnanza sotto l’aspetto dell’integrità e dell’affidabilità (vedasi il co. 5 lett. c) dell’art. 80), allo scopo di garantire comunicazione e trasparenza alle procedure di gara, permettere alla Stazione Appaltante di effettuare le valutazioni e gli apprezzamenti in merito alla gravità dell’illecito professionale commesso in precedenza, il tutto nella prospettiva di facilitare l’instaurarsi di un rapporto di fiducia piena e reciproca tra la Stazione Appaltante e lo stesso Operatore economico che possono, in caso di aggiudicazione, essere parti di uno stesso contratto che in alcuni casi può anche essere complesso e protratto nel tempo. Un ultimo aspetto va valutato: l’Operatore economico che è gravato dell’onere dichiarativo in questione non può a mio avviso astenersi, nel suo interesse, dal valutare con attenzione il motivo della precedente esclusione in quanto, anche sotto questo aspetto, la soluzione sarà variabile caso per caso. Occorre quindi distinguere in base a situazioni sanabili e, come ad es. l’irregolarità fiscale, rispetto alle quali l’onere dichiarativo si affievolisce da situazioni o provvedimenti che hanno una complessità e/o una durata maggiore nel tempo rispetto ai quali invece l’obbligo sarà da intendersi più stringente, come le misure cautelari del caso esaminato in precedenza.

di Giuseppe Licata – Studio Dal Piaz di Torino

Tratto da TEME n. 11/12 2021