Andrea Farruggio – Studio Legale Zoppolato & Associati – Milano

1.Nel trasporre pedissequamente il contenuto delle direttive eurounitarie, gli articoli 66 e 67 del Codice dei Contratti Pubblici hanno introdotto nell’ordinamento l’istituto della consultazione preliminare di mercato, avente portata generale, potendo trovare applicazione per gli appalti di lavori, servizi e forniture, anche nei
settori speciali, nonché per i contratti di concessione.
La disciplina normativa si limita a fissare alcuni principi, lasciando alla Stazione Appaltante un ampio margine di manovra, anche nella definizione degli aspetti operativi. Fermo restando che spunti utili sono ricavabili dalle Linee Guida ANAC n. 14, aventi comunque natura non vincolante. Nello specifico, l’art. 66 D.Lgs. 50/2016 consente all’amministrazione aggiudicatrice, prima dell’avvio della gara, di «svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura e per informare gli operatori economici degli appalti da esse programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi».

In disparte la funzione informativa, la consultazione è volta a reperire informazioni utili per la definizione del contenuto della gara, collocandosi fisiologicamente nella fase compresa tra la programmazione dell’acquisto e l’indizione della procedura.

2. In linea generale, si tratta di uno strumento facoltativo, volto ad avviare un dialogo informale con gli operatori economici ed altri soggetti esperti del settore, onde poter predisporre con maggior competenza gli atti di gara, dopo aver acquisito informazioni sul mercato di riferimento e sui dati tecnici ed economici da porre alla base del confronto competitivo. Per quanto non obbligatorio, lo strumento può dunque risultare utile per eliminare o attenuare le asimmetrie informative, presenti soprattutto nei settori ad alta innovazione tecnologica, ove si susseguono soluzioni e prodotti che l’Amministrazione ha l’esigenza di conoscere prima di definire le condizioni di gara.

Anche per tale ragione, uno dei settori in cui la consultazione può apportare maggiori benefici è quello dei contratti di fornitura di prodotti medicali, rispetto ai quali può sorgere anche l’esigenza di valutare l’adeguatezza e l’attualità delle condizioni sottese all’affidamento pregresso, adeguando la gara all’evoluzione del mercato. Inoltre, consentendo di individuare al meglio le caratteristiche essenziali della prestazione da acquisire, la consultazione può fungere da strumento idoneo a garantire la corretta applicazione del principio di equivalenza di cui all’art. 68 co. 5 e 7 D.Lgs. 50/2016, a mente del quale le Amministrazioni che hanno individuato negli atti di gara determinate specifiche tecniche non possono «dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche … alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra … che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche».

Restituendo un’adeguata fotografia del mercato, la consultazione consente infatti di fissare, a monte della procedura, specifiche tecniche tali da garantire la necessaria concorrenza, senza dettare requisiti restrittivi irragionevoli e non necessari; per poi, una volta ricevute le offerte, disporre di informazioni sufficienti per valutare se il prodotto offerto sia effettiva mente idoneo a soddisfare, per equivalenza, le esigenze dell’Amministrazione (1).

3. La consultazione preliminare di mercato diviene però un adempimento necessario là dove la Stazione Appaltante intenda derogare ai principi dell’evidenza pubblica, ad esempio ricorrendo ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, giustificata dall’assenza di concorrenza per motivi tecnici (art. 63, co. 2, lett. b, n. 2, D.Lgs. 50/2016). In tal caso, l’affidamento diretto presuppone la preventiva dimostrazione dell’infungibilità della prestazione, dovendo l’Amministrazione dare evidenza nella determina a contrarre che l’operatore individuato è «l’unico che può garantire il soddisfacimento di un determinato bisogno», non sussistendo soluzioni alternative ragionevoli (2).
La consultazione preliminare di mercato assume pertanto un ruolo centrale, costituendo un adempimento indispensabile per poter valutare in termini imparziali e pubblici il settore di riferimento, stimolando gli operatori a rappresentare l’esistenza di soluzioni alternative percorribili, tali da imporre il rispetto delle regole dell’evidenza pubblica (3).

4. In entrambe le ipotesi di consultazione, facoltativa o necessaria, l’organizzazione e la gestione del procedimento è rimessa alla Stazione Appaltante, pur nel rispetto dei principi definiti dal Codice dei Contratti
Pubblici. In attuazione degli obblighi di pubblicità e trasparenza, ne consegue che la consultazione preliminare di mercato debba essere resa nota a tutti gli interessati mediante un apposito avviso, pubblicato quantomeno sul profilo del Committente (4). A ciò non osta che, in via cumulativa, la Stazione Appaltante si rivolga specificamente a determinati operatori o professionisti, qualora vi sia un interesse ad acquisire un loro contributo nella consultazione.
Con l’avviso, l’Amministrazione specifica il contenuto e la finalità della consultazione, invitando i soggetti interessati a trasmettere informazioni, relazioni, contributi ed altra documentazione avente portata generale, non potendo gli operatori fornire in tale fase specifiche e personalizzate quotazioni afferenti il prodotto, il servizio o l’opera oggetto della futura procedura. Diversamente, ne scaturirebbe un’anticipazione del contenuto dell’offerta, potenzialmente idonea ad alterare il regolare sviluppo del confronto competitivo.

A presidio del corretto svolgimento della gara, l’art. 67 co. 1 D.Lgs. 50/2016 prevede inoltre che, «qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione … o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente». È pertanto indispensabile che la Stazione Appaltante garantisca a tutti gli operatori economici un adeguato termine per la presentazione delle offerte, mettendo a disposizione le informazioni e i documenti acquisiti nell’ambito della procedura di consultazione.

Ne scaturisce l’obbligo di realizzare un attento bilanciamento tra le ragioni di riservatezza e tutela del know how eventualmente invocate dall’operatore coinvolto nella consultazione, da un lato, e l’esigenza di neutralizzare le asimmetrie informative tra i futuri offerenti, dall’altro lato, con possibilità di mettere a disposizione «estratti, sunti o documenti» che salvaguardino i segreti aziendali tutelati dall’ordinamento (5). In via residuale, quando non è altrimenti possibile garantire la parità di trattamento tra gli operatori, l’art. 67 co. 2 D.Lgs. 50/2016 dispone che «il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura», previo contraddittorio endoprocedimentale in cui l’operatore è ammesso a provare che la sua «partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza». La causa di esclusione è peraltro richiamata dall’art. 80, co. 5, lett. e, D.Lgs. 50/2016, a mente del quale la Stazione Appaltante esclude l’operatore qualora ciò risulti necessario per prevenire «una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto», a condizione che l’alterazione del confronto competitivo «non possa essere risolta con misure meno intrusive». Appare pertanto condivisibile la conclusione a cui sono pervenuti i giudici amministrativi, per cui l’esclusione dalla gara dell’operatore costituisce una extrema ratio, subordinata all’impossibilità di garantire la parità di trattamento tra i concorrenti (6).

A ciò si aggiunga che, nel formulare il parere sulle Linee Guida ANAC, il Consiglio di Stato ha precisato che la causa di esclusione dovrebbe poter operare solo nei casi in cui l’operatore abbia posto in essere un comportamento volutamente scorretto, influenzando dolosamente l’indagine di mercato, con conseguente irrilevanza di ipotesi di alterazione della concorrenza per mera responsabilità oggettiva (7). In tale prospettiva, ad esempio, potrebbe condurre ad esclusione l’operato di un soggetto che non si sia limitato a fornire informazioni e documenti utili all’indagine di mercato, ma abbia indebitamente anticipato i contenuti della propria offerta economica, così compromettendo l’ordinaria sequenza delle fasi che contraddistinguono la gara.

5. Esaurita la fase di consultazione di mercato, la Stazione Appaltante potrà infine impiegare le informazioni acquisite per la predisposizione degli atti di gara, definendo le specifiche tecniche ed economiche della prestazione da acquisire. È dunque solamente in tale fase che si concretizza la determinazione assunta dall’Amministrazione, con il corollario che chi intenda contestare gli esiti della consultazione di mercato è «agli atti delle procedure… che deve rivolgere le proprie contestazioni, ivi inverandosi la scelta dell’amministrazione potenzialmente lesiva della concorrenza».

Non paiono invece sussistere ragioni per ritenere che l’onere di impugnazione vada retratto all’avviso di avvio della consultazione preliminare di mercato, proprio per la natura di fase pre-gara finalizzata alla sola raccolta di informazioni, cui non è detto segua la scelta di una procedura limitativa della concorrenza (8).
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Riferimenti:
1. Cons. Stato, Sez. III, 11 febbraio 2022, n. 1006.
2. Cons. Stato, Ad. Comm. Speciale del 6 luglio 2017, n. 1708; cfr. altresì le Linee Guida ANAC n. 8;
3. Cons. Stato, Sez. Cons. Atti Normativi, 14 febbraio 2019, n. 445; TAR Toscana, Sez. III, 11 aprile 2022, n. 490;
4. Linee Guida ANAC, paragrafo 3.3;
5. Linee Guida ANAC, paragrafo 4.6, lett. a);
6. Tra le più recenti, TAR Lazio, Sez. III ter, 5 maggio 2022, n. 5607;
7. Cons. Stato, Sez. Cons. Atti Normativi, 14 febbraio 2019, n. 445;
8. Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2020, n. 7239.

Tratto da TEME n. 7/8 2022