Come ben sanno tutti gli operatori che quotidianamente hanno a che fare con gli appalti pubblici, la fase dell’esecuzione dell’appalto merita almeno altrettanta, se non maggiore, attenzione di quella riservata tradizionalmente all’affidamento. Se ne parla però troppo poco, forse perché le sentenze dei giudici amministrativi si rincorrono, com’è naturale, in relazione alla fase di affidamento, che è certamente la più critica sotto il piano dei potenziali rischi di contenzioso. Quando se ne parla, lo si fa quasi sempre rispetto all’esecuzione degli appalti di lavori, dove le tematiche sono certamente più complesse a causa dell’oggetto del contratto.
Per queste ragioni con riferimento agli appalti di servizi e forniture l’esecuzione contrattuale è lasciata quasi sempre alle buone capacità del RUP e, ove previsto, del DEC. Senza però un quadro chiaro di regole e di buone prassi che facilitino il compito di queste figure e li orientino nelle decisioni migliori. Questa situazione di abbandono può essere fonte di inefficienze nella puntuale e tempestiva esecuzione della prestazione, oltre che di consolidamento di problematiche che, se affrontate tempestivamente o prevenute, avrebbero richiesto poco sforzo per la loro soluzione e che, invece, divengono conclamate e di più difficile superamento in sede di esecuzione contrattuale.
Del resto, ciò dipende più in generale dalla delicatezza, anche giuridica, del passaggio da una fase procedimentale (quella di affidamento), in cui l’amministrazione procedente mantiene poteri unilaterali rispetto ai quali il concorrente è in posizione subalterna, a quella negoziale (l’esecuzione), in cui invece l’affidatario è in posizione paritetica negli obblighi e nei diritti derivanti dal contratto.
Va però ricordato che nell’impianto del nuovo codice il principio del risultato opera non soltanto nella fase di affidamento, ma anche nella fase di esecuzione del contratto 1 e che dunque occorre prestare particolare attenzione alle modalità più efficaci per raggiungere l’obiettivo di ottenere l’esecuzione tecnicamente perfetta nei tempi stabiliti dal contratto (e ancor prima dall’offerta migliore).
Nel nuovo codice vi sono, finalmente, disposizioni specifiche sull’esecuzione degli appalti di servizi e forniture: in particolare, il riferimento è all’All. II.14. Ancorché questo allegato sia rubricato “Direzione lavori e dell’esecuzione. Svolgimento attività fase esecutiva. Collaudo e verifica di conformità” e che dunque faccia espresso riferimento ancora ai “lavori” 2, tuttavia a differenza dei suoi predecessori contiene un apposito capo (il secondo: artt. 31 e ss.) dedicato esclusivamente all’esecuzione degli appalti di servizi e forniture.
La novità dev’essere salutata con favore, non solo per la previsione in sé di norme ad hoc pensate per i servizi e le forniture ma anche per l’attenzione finalmente mostrata dal legislatore per questa fase in questo tipo di contratti. Si tratta comunque di normativa che, in virtù della norma di chiusura di cui all’art. 39, è dichiaratamente incompleta e per la quale occorrerà ancora, pur sempre, utilizzare analogicamente le norme previste per l’esecuzione dei lavori, in quanto applicabili.
La gran parte dei problemi pratici che possono sorgere in fase di esecuzione di un contratto di appalto potrebbero essere prevenuti attraverso una maggiore attenzione nella predisposizione degli atti della fase di affidamento; in altri termini, attraverso l’ottimale progettazione dell’intervento pubblico. È in questa fase, infatti, che l’amministrazione individua i propri fabbisogni, li descrive in modo chiaro e completo e fornisce agli operatori economici tutti i dati rilevanti per formulare offerte consapevoli e perfettamente aderenti alle necessità espresse dalla parte pubblica. È ancora in questa fase che la stazione appaltante predispone lo schema di contratto che, abbinato successivamente alle condizioni tecniche ed economiche dell’affidatario, costituirà la parte fondamentale del contratto che verrà firmato.
Non sempre, però, un’ottima progettazione è in grado di evitare problemi in fase esecutiva. Ciò può dipendere sia dal tipo di procedura impiegata per l’affidamento, sia per la naturale impossibilità di prevedere tutte le questioni che potranno sorgere in tema di esecuzione.
Sotto il primo aspetto, si può evidenziare che nelle procedure sottosoglia, ed in particolare nell’affidamento diretto ex art. 50, comma 1, lett. b), lo schema di contratto manca. Il contenuto dell’accordo negoziale, allora, dovrà essere perlopiù individuato in una fase successiva all’invio del preventivo da parte dell’operatore economico, e prima della firma del contratto stesso. È vero che, in linea di principio, l’affidamento diretto è logicamente, ancor prima che giuridicamente, compatibile con appalti semplici, che non dovrebbero presentare particolari problematiche nella gestione del rapporto contrattuale. È anche vero, però, che la soglia individuata dalla lett. b) non è affatto bassa e, per quanto qui rileva, è perfettamente compatibile anche con forniture o servizi di elevata complessità tecnica.
Questi inconvenienti potrebbero essere in parte aggirati utilizzando il c.d. affidamento diretto procedimentalizzato che, pur non essendo previsto dalla legge, rappresenta una variante lecita dell’affidamento diretto per così dire istantaneo 3. Conviene però tenere in mente che questa forma ibrida può essere fonte di contenzioso sotto altri profili, ed in particolare per la confusione che può rappresentare negli operatori economici che rispondono alla procedura e che potrebbero ritenere di contestare le valutazioni tecniche operate in fase di affidamento.
Sotto il profilo del contenuto degli atti di progettazione, invece, non è certamente compatibile con il principio del risultato richiedere al RUP di immaginarsi tutti i possibili risvolti nella fase di esecuzione, e di regolarli preventivamente. Sotto questo aspetto, però, il principio della fiducia (art. 2) e quello della buona fede (art. 5) rendono ora certamente applicabili i corrispondenti istituti previsti dal codice civile, ed in particolare l’obbligo di buona fede di entrambi i contraenti durante la fase di esecuzione del contratto.
La delibera ANAC n. 497 del 29 ottobre 2024, in effetti, suggerisce in prima battuta alle stazioni appaltanti di intervenire proprio a regolare analiticamente, fin dalla predisposizione dei documenti iniziali, i controlli e le verifiche in corso di esecuzione, mediante tempistiche e modalità predeterminate a monte. Secondo ANAC,
insomma, il compito del RUP nella fase di progettazione dell’affidamento non dovrebbe essere quello del mago con la sfera di cristallo, non essendo esigibile una definizione dei comportamenti attesi dall’appaltatore così di dettaglio da coprire ogni possibile situazione. Dovrebbe però essere quello dell’attento vigilante, in modo da riservarsi espressamente la possibilità di effettuare controlli, anche a sorpresa, sulla conformità tecnica della prestazione resa dall’appaltatore.
In questo senso, per il RUP può essere utile predisporre delle check list di verifiche e controlli da compiere, suddivisi per tipologia e/o per il momento dell’esecuzione in cui essi vanno effettuati; così come elaborare schemi tipo di processo verbale, nel caso in cui tali controlli dovessero evidenziare irregolarità nell’esecuzione, e fosse necessario avviare il contraddittorio con l’appaltatore per la loro formale contestazione.
Certamente il tema dei controlli in fase esecutiva è l’aspetto centrale, anche per gli appalti di servizi e forniture.
I controlli possono essere suddivisi in tre distinti profili: quello relativo alla conformità tecnica, quello relativo alla corretta gestione del rapporto contrattuale (per es., in caso di ATI o di subappalto), quello relativo alla compatibilità economica e finanziaria. La loro diversità suggerirebbe di assegnare queste verifiche a soggetti diversi, posto che ciascuna di esse richiede competenze specifiche.
Tuttavia, la scelta del codice per gli affidamenti di servizi e forniture è quella di accentrare tutte queste funzioni di controllo nella persona del RUP, fatti salvi gli affidamenti aventi ad oggetto servizi e forniture di particolare importanza, secondo l’elenco contenuto nell’art. 32 dell’All. II.14, i soli che richiedono la nomina di un direttore dell’esecuzione contrattuale.
Sono considerati di particolare importanza, per il loro valore, le prestazioni di valore superiore a € 500.000,00; l’ambiguità del termine “prestazioni” in luogo di “contratti” non consente però di attribuire significato diverso da quello più semplice, e cioè che è il valore del contratto, e non della singola prestazione, cui occorre fare riferimento. Inoltre, secondo un criterio relativo all’oggetto, sono di particolare importanza, qualunque sia il loro valore, servizi particolari per l’alto contenuto tecnologico (telecomunicazione, informatici), per il loro elevato impatto sociale (servizi sanitari e sociali, servizi ricreativi, culturali e sportivi, servizi di collocamento di personale) o per la maggiore attenzione agli aspetti qualitativi nella loro esecuzione (servizi alberghieri e di ristorazione, servizi di pulizia, di consulenza gestionale, servizi legali, servizi finanziari, servizi di contabilità).
La predeterminazione di legge, tuttavia, appare piuttosto un elenco con finalità di semplificazione, come dimostra l’inciso del primo comma, secondo cui queste valutazioni valgono “in via di prima applicazione”, quasi che una più meditata riflessione porti a modificare l’elenco o, più radicalmente, a sostituirlo con altri criteri più flessibili.
In effetti, non si può certo affermare che altri tipi di servizi o, più in generale, alcune forniture (l’elenco riguarda solo servizi, “dimenticando” di fatto le forniture più importanti) come ad esempio quelle di apparecchiature sanitarie, presentino aspetti tali da renderle di particolare importanza o, comunque, da richiedere un direttore
dell’esecuzione.
La professionalità richiesta per questi tre tipologie di controlli è perciò varia e richiede un’approfondita conoscenza giuridica, tecnica e finanziaria del progetto. Proprio per questa ragione, a mio parere né il RUP né il DEC sono figure completamente adeguate, da sole, per poter efficientemente gestire questi aspetti. Difatti, anche la delibera ANAC n. 497 del 29 ottobre 2024, dopo aver constatato che è frequente riscontrare lacune organizzative e strutturali delle unità operative preposte dalle stazioni appaltanti ai controlli nell’esecuzione, propone però come unica soluzione la implementazione di queste unità operative, sia in termini di personale che di formazione.
Naturalmente, se sulla formazione si può intervenire più facilmente e con costi pubblici più ridotti, è sull’organico che invece il tema è particolarmente grave. In effetti, questa posizione dell’Autorità sconta lo stesso difetto di fondo dell’impianto normativo del codice: quello, cioè, di individuare un sistema perfetto sulla carta, in cui molte figure professionali formate e competenti si muovono in modo armonico per far funzionare il progetto, senza però fare i conti con la realtà in concreto di molte amministrazioni, con ridotte capacità di organico, e di conseguenza con poche persone però tuttofare. In definitiva, può apparire vano evidenziare la necessità di implementare l’organico delle strutture relative ai controlli in fase di esecuzione, senza al contempo individuare una copertura di spesa o, comunque, meccanismi per il superamento delle carenze di personale ove esistenti.
Paiono invece pienamente pertinenti le indicazioni di ANAC in relazione alle modalità pratiche con cui il RUP o il DEC danno evidenza delle attività di controllo e delle verifiche effettuate durante l’esecuzione.
La digitalizzazione dell’intera vita del progetto, infatti, include la digitalizzazione anche dei verbali, delle relazioni e degli ordini di servizio impartiti all’appaltatore in sede di esecuzione. La digitalizzazione persegue finalità di trasparenza e di immediata conoscibilità delle vicende del contratto. Perciò, appare di fondamentale importanza prima di tutto che le verifiche effettuate siano dettagliatamente descritte nei relativi verbali, in modo che rimanga traccia di quali questioni esecutive si sono effettivamente poste nel rapporto con il fornitore e di come il RUP o il DEC le abbiano gestite.
La completa verbalizzazione delle verifiche e dei controlli è funzionale sia al pubblico funzionario, che potrà in questo modo dimostrare l’accuratezza del proprio compito, sia al fornitore, che – specialmente per forniture di beni o servizi complessi, che abbia ben gestito durante la fase di esecuzione – potrà richiedere che ne sia dato atto nei certificati di verifica di conformità e di regolare esecuzione. L’importanza di quest’ultimo documento per lo stesso fornitore è notevole: l’accuratezza della prestazione, infatti, è indispensabile per poter applicare la deroga più ampia al principio di rotazione nel sottosoglia, secondo quanto dispone l’art. 49, comma 4, del codice.
di Roberto Bonatti – Avvocato, Professore aggregato dell’Università di Bologna
Tratto da TEME 11-12/2024
Note
1 Cons. Stato, Sez. V, n. 7573 del 13 settembre 2024 ha osservato che il principio del risultato è un “valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto”. Si tratta di affermazione condivisa da altre sentenze: Cons. Stato, Sez. V, n. 1924 del 7 febbraio 2024; Cons. Stato, Sez. VII, n. 8746 del 4 novembre 2024; T.A.R. Toscana, Sez. II, n. 825 del 3 luglio 2024; Lazio, Roma, Sez. I ter, n. 14747 del 19 luglio 2024; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, n. 2959 del 6 maggio 2024.
2 Come del resto sia il DM n. 49/2018 nella vigenza del codice del 2016, sia il regolamento di attuazione del codice del 2006, che contenevano
una disciplina esclusivamente pensata e riferita all’esecuzione dei contratti di lavori, obliterando completamente quelli di forniture e servizi.
