L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha inviato il 4 agosto un Atto di Segnalazione al Presidente del Consiglio, ai Presidenti di Camera e Senato ed al Ministro delle Infrastrutture e della mobilità, sottolineando l’opportunità di modificare i commi 1 e 11 dell’articolo 89 del Codice degli appalti, in relazione al cosiddetto ‘avvalimento’, al fine di allineare la disciplina alle indicazioni della Commissione europea.

Questo anche a seguito della procedura di infrazione verso l’Italia e alla decisione della Corte di Giustizia europea resa con sentenza del 3 giugno 2021. Nel documento è stata suggerita l’opportunità di eliminare la previsione che impone, nei casi di utilizzo delle competenze di un soggetto terzo (l’avvalimento), l’esclusione del concorrente in relazione a false dichiarazioni rese dall’impresa ausiliaria, senza consentirne la sostituzione.

A tal proposito la sentenza la Sent. C. Giustizia UE 03/06/2021, n. C-210/20 ha affermato che la normativa europea è in contrasto con una normativa nazionale che chiede all’amministrazione aggiudicatrice di escludere automaticamente un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato, senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto.

Quello che chiede l’ANAC è di modificare il quinto periodo dell’art. 89, comma 1, del D. leg.vo 50/2016 togliendo l’obbligo di esclusione del concorrente e di escussione della garanzia. Riguardo poi all’inammissibilità dell’avvalimento per le opere di notevole contenuto tecnologico per cui l’art. 89 comma 11 del D. Leg.vo 50/2016 dispone che un offerente non può avvalersi delle capacità di altri soggetti al fine di dimostrare i requisiti di partecipazione ad una procedura di affidamento pubblica quando l’appalto comprenda opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica. Nell’ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273, la Commissione europea ha ritenuto che tale disposizione sia sproporzionata perché, invece di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica compresi nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto.
L’ANAC ha suggerito a tal proposito di ritenere opportuna la modifica del primo periodo dell’art. 89 comma del D. Leg.vo 50/2016 suggerendo la seguente formulazione: “Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, per la dimostrazione dei requisiti di partecipazione riferiti a dette opere non è ammesso l’avvalimento“.

Infine, il Governo e il Parlamento sono stati invitati dall’ANAC ad una riflessione sui divieti di avvalimento a cascata, tutelando, da un lato, la massima partecipazione alle procedure di affidamento e, dall’altro, il corretto svolgimento delle operazioni di gara e il mantenimento, in capo a tutti i soggetti coinvolti, della responsabilità in relazione alla prestazione dedotta in contratto.