Sulla Gazzetta Ufficiale del 17 luglio 2018 è stato pubblicato “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’art. 211 commi 1-bis e 1-ter del d.lgs. 50/2016” sulle impugnazioni dirette da parte dell’ANAC di bandi ed atti di gara illegittimi per violazione delle regole in materia di appalti pubblici.

Con l’entrata in vigore di questo regolamento per l’ANAC diventa operativa quella disciplina del Codice degli Appalti sui poteri di impugnazione diretta degli atti delle pubbliche amministrazioni contrastanti con le disposizioni in materia di appalti pubblici.

L’articolo 52-ter della legge n.96 del 2017, a seguito del c.d. correttivo appalti, ha dato infatti all’ANAC la possibilità di impugnare direttamente gli atti amministrativi.

In particolare si legge all’art. 211, comma 1 bis “L’ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.

All’art. 211 comma 1 ter prevede invece il potere, di un’applicazione più ampia, del ricorso indiretto, previo parere motivato, in cui l’esercizio dell’impugnazione presuppone una previa diffida alla P.A.

Tale potere presuppone però la gravità della violazione di legge. Si legge: “L’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l’articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”.

Vediamo ora quali sono i casi dei contratti di rilevante impatto in cui è stato previsto il ricorso diretto dell’ANAC.

S’intendono come tali i contratti:
1) che riguardano, anche solo potenzialmente, un ampio numero di operatori;
2) relativi ad interventi in occasione di grandi eventi di carattere sportivo, religioso, culturale o a contenuto economico, ad interventi disposti a seguito di calamità naturali, di interventi di realizzazione di grandi infrastrutture strategiche;
3) riconducibili a fattispecie criminose, situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite da parte delle stazioni appaltanti;
4) relativi ad opere, servizi o forniture aventi particolare impatto sull’ambiente, il paesaggio, i beni culturali, il territorio, la salute, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale;
5) aventi ad oggetto lavori di importo pari o superiore a 15 milioni di euro ovvero servizi e/o forniture di importo pari o superiore a 25 milioni di euro.

I casi in cui l’Autorità può emettere un parere motivato e, in caso di esito negativo, di ricorrere al giudice amministrativo sono:

1) affidamento di contratti pubblici senza previa pubblicazione di bando o avviso nella GUUE, nella GURI, sul profilo di committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’Autorità, laddove tale pubblicazione sia prescritta dal codice;
2) affidamento mediante procedura diversa da quella aperta e ristretta fuori dai casi consentiti, e quando questo abbia determinato l’omissione di bando o avviso ovvero l’irregolare utilizzo dell’avviso di pre-informazione di cui all’art. 59, comma 5 e all’art. 70 del codice;
3) atto afferente a rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
d) modifica sostanziale del contratto che avrebbe richiesto una nuova procedura di gara ai sensi degli articoli 106 e 175 del codice;
4) mancata o illegittima esclusione di un concorrente nei casi previsti dall’art. 80 e dall’art. 83, comma 1, del codice;
5) contratto affidato in presenza di una grave violazione degli obblighi derivanti dai trattati, come riconosciuto dalla Corte di giustizia dell’UE in un procedimento ai sensi dell’art. 258 del TFUE;
6) mancata risoluzione del contratto nei casi di cui all’art. 108, comma 2 del codice;
7) bando o altro atto indittivo di procedure ad evidenza pubblica che contenga clausole o misure ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza.

Il Regolamento elenca anche gli atti e i provvedimenti impugnabili da parte dell’ANAC:

1. a) Regolamenti e atti amministrativi di carattere generale, quali bandi, avvisi, sistemi di qualificazione degli operatori economici istituiti dagli enti aggiudicatori nei settori speciali, atti di programmazione, capitolati speciali di appalto, bandi-tipo adottati dalle stazioni appaltanti, atti d’indirizzo e direttive che stabiliscono modalità partecipative alle procedure di gara e condizioni contrattuali;
2. b) Provvedimenti relativi a procedure disciplinate dal Codice, quali delibere a contrarre, ammissioni ed esclusioni dell’operatore economico dalla gara, aggiudicazioni, validazioni e approvazioni della progettazione, nomine del RUP, nomine della commissione giudicatrice, atti afferenti a rinnovo tacito, provvedimenti applicativi della clausola revisione prezzi e dell’adeguamento dei prezzi, autorizzazioni del Responsabile del procedimento e/o approvazioni di varianti o modifiche, affidamenti di lavori, servizi o forniture supplementari.