Gli esperti Monica Piovi e lo Studio Fidanza rispondo sui servizi analoghi – Rubrica tratta dal n. 1-2/2025 di  TEME

Un nostro lettore ci invita ad approfondire la questione dei “servizi analoghi”, spesso richiesti dalle Stazioni Appaltanti quale requisito di capacità tecnica e professionale anche tramite una quota di fatturato di servizi analoghi eseguiti negli ultimi dieci anni.

Il quesito, innanzitutto, deve essere inquadrato nel contesto della normativa vigente, rappresentata dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al governo in materia di contratti pubblici, come integrato e modificato dal decreto legislativo 31 dicembre 2023, n. 209). Del decreto occorre richiamare tre articoli: l’articolo 3 che si propone di favorire l’accesso al mercato degli operatori economici; l’articolo 10, comma 3 che attribuisce alle Stazioni Appaltanti la facoltà di introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionali all’oggetto del contratto, tenendo conto dell’interesse pubblico alla massima partecipazione degli operatori economici, anche piccole e medie imprese; l’articolo 100, comma 11 che statuisce che le Stazioni Appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito negli ultimi dieci anni (così come da modifica ad opera del D.Lgs 209 del 2024; in precedenza “nell’ultimo triennio) dalla data di indizione della gara “contratti analoghi” a quello in affidamento, anche a favore di soggetti privati.
Ciò premesso, per capire che cosa siano i servizi analoghi e come sia possibile verificarne la sussistenza, occorre guardare alla giurisprudenza. Il Consiglio di Stato (sez. V, 3.11.2021n. 7341) ha affermato che i servizi analoghi sono servizi afferenti al medesimo settore imprenditoriale o professionale, ma che non devono essere servizi identici perché altrimenti si creerebbe di fatto una barriera all’ingresso di nuovi operatori che invece potrebbero apportare miglioramenti ed innovazioni (Consiglio di Stato, sez. V, 15.2.2024 n. 1510).
Quanto alle modalità di verifica lo stesso Consiglio di Stato (Consiglio di Stato sezione V,6.4.2017 n. 1608) ha chiarito che la valutazione delle attività pregresse va fatta in concreto, tenendo conto del contenuto intrinseco delle prestazioni nonché della tipologia e dell’entità delle attività eventualmente coincidenti (Consiglio di Stato sezione V,6.4.2017 n. 1608); che l’operatore economico non deve aver svolto tutte le attività oggetto dell’appalto (Consiglio di Stato n. 5040/2018) e che l’interpretazione deve essere svolta secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità in modo da escludere soluzioni interpretative troppo restrittive e con un effetto anticoncorrenziale (TAR Venezia , 3.3.2022 n. 393).
Per quanto attiene alle finalità dell’istituto l’ANAC (parere precontenzioso n. 147 del 30.3.2022) ha sostenuto che l’interesse pubblico sottostante non è la creazione di una riserva a favore degli imprenditori presenti sul mercato ma, al contrario, l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un obiettivo complessivo di affidabilità. Infatti un servizio si può considerare analogo quando si possa supporre che grazie alla sua erogazione il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere anche quello posto in gara (Consiglio di Stato, sez. V, 28.7.2015 n. 3717).
Infine, dalla giurisprudenza si ricavano anche indicazioni su servizi considerati non analoghi, quali ad esempio i “servizi di Assistenza Domiciliare Educativa” a prevalente vocazione socio assistenziale rispetto ai “servizi di gestione degli asili nido” caratterizzati invece da operatori con capacità ed esperienze nel settore formativo (Consiglio di Stato, sez. V, 5.1.2024 n. 186).
Mentre si considerano servizi analoghi ai “Servizi di Informazione e comunicazione Informagiovani, portale Giovani ed Europe Direct Firenze” i “servizi al lavoro da erogare per i centri dell’impiego” rientrando in quest’ultimi l’accoglienza, prima informazione ed orientamento ed altre attività rivolte indistintamente a tutta l’utenza interessata, anche se nell’appalto da aggiudicare il target di riferimento sono solo i giovani (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 8356/2023).
La stazione appaltante, in sintesi, per valutare i servizi analoghi, solitamente richiesti nella documentazione amministrativa, deve tener conto del quadro normativo vigente, ma soprattutto dalle indicazioni che emergono dalla richiamata giurisprudenza.