di Annalisa Damele – S.C. Approvvigionamento e Gestione Risorse – Ospedali Galliera di Genova

La disciplina delle modalità di estensione della validità dei contratti pubblici si è dipanata nel tempo attraverso diversi interventi normativi che via via hanno sempre più limitato la discrezionalità dell’Amministrazione.

1) Originariamente l’art. 6, comma 2, della legge 24.12.1993, n. 537 vietava, a pena di nullità, il solo rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni, consentendo, nella sua versione originaria, che “… entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione” (ultimo periodo).

Era consentito, quindi, rinnovare il contratto con un determinato fornitore previa motivazione circa l’economicità del medesimo rapporto e, correlativamente, le ragioni di pubblico interesse sottese a tale decisione.

Peraltro, la disposizione si riferiva al rinnovo e non già alla proroga, e, quindi, consentiva una nuova negoziazione con il fornitore uscente per dar vita ad un nuovo e diverso rapporto contrattuale, laddove la proroga consiste, invece, in una mera postergazione temporanea degli effetti di un contratto a condizioni invariate. É evidente che la previsione era figlia di una sensibilità normativa circa la tutela della concorrenza e della trasparenza diversa da quella che, come vedremo, permea l’attuale assetto.

2) La legge 18.04.2005, n. 62 (Legge comunitaria 2004) ha soppresso l’ultimo periodo del sopra citato art. 6, comma 2 della legge n. 537/1993 disponendo, altresì, che “I contratti per acquisti e forniture di beni e servizi, già scaduti o che vengano a scadere nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, possono essere prorogati per il tempo necessario alla stipula dei nuovi contratti a seguito di espletamento di gare ad evidenza pubblica a condizione che la proroga non superi comunque i sei mesi e che il bando di gara venga pubblicato entro e non oltre novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge” (art. 23)1.

Ecco, quindi, che nel 2005 è stato stralciato il riferimento alla possibilità di procedere al rinnovo, seppur espresso, dei contratti pubblici introducendo, al contempo, la facoltà di proroga tecnica nelle more dell’affidamento dei nuovi contratti.

3) Il d.lgs. 12.04.2006, n. 163 ha, poi, abrogato l’art. 6 della legge n. 537/1993, riproducendo peraltro il divieto di rinnovo tacito dei contratti all’art. 57, comma 7. Il Codice del 2006, inoltre, recependo i principi comunitari, all’art. 2, comma 1, ha espressamente riconosciuto che “l’affidamento deve […] rispettare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”, il che ha portato ad escludere – in via generale – la possibilità di procedere ad affidamenti senza gara, quali sono sia la proroga di un contratto, sia, a maggior ragione, il rinnovo dello stesso2.

Lo stesso Codice del 2006, peraltro, prevedeva, al citato art. 57, la possibilità di utilizzare la procedura negoziata senza pubblicazione di bando “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all’art. 28”. Il che, pur a fronte delle condizioni richieste, di fatto si traduceva in un rinnovo del rapporto contrattuale in capo al fornitore uscente. Analogamente per le forniture l’art. 57, comma 3, lett. b) stabiliva l’esperibilità della procedura negoziata senza bando “nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti di uso corrente o all’ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe la stazione appaltante ad acquistare materiali con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni”.

4) Attualmente il d.lgs. n. 50/2016 ha previsto un’ipotesi specifica di proroga dei contratti disciplinandola come un’opzione di quest’ultimi. In particolare, l’art. 106, comma 11 del d.lgs. n. 50/2016 dispone che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”. Il rispetto dei principi di trasparenza e concorrenzialità è in tal modo rispettato, da un lato, dalla espressa temporaneità della postergazione degli effetti del contratto (“La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente”) e, dall’altro lato, dalla previsione nel bando dell’opzione di proroga. Il Codice dei contratti pubblici, peraltro, all’art. 35, comma 4, nel disciplinare le modalità di calcolo del valore di un affidamento, fa riferimento all’importo massimo stimato “ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi”. Sennonché, del rinnovo il medesimo Codice non fa espressa menzione.

Se, infatti, la previgente disciplina della procedura negoziata senza bando (art. 57, d.lgs. n. 163/2006) vietava espressamente il rinnovo tacito dei contratti pubblici, l’attuale normativa (art. 63) non contiene più tale riferimento, dal quale era astrattamente possibile inferire la possibilità di rinnovi espressi. Rimane, per vero, la possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza bando sia per le consegne complementari di forniture “qualora il cambiamento di fornitore obblighi l’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate” (art. 63, comma 3, lett. b) sia per la ripetizione di servizi e lavori analoghi “a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all’articolo 59, comma 1. Il progetto a base di gara indica l’entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati” a condizione che “La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall’avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l’importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell’appalto, ai fini dell’applicazione delle soglie di cui all’articolo 35, comma 1. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell’appalto iniziale” (art. 63, comma 5).

La disciplina delle proroghe con particolare riferimento agli acquisti relativi alle categorie merceologiche per cui vi è l’obbligo di approvvigionamento tramite Soggetto Aggregatore o Consip

L’art. 9, comma 3 bis del d.l. 24.04.2014, n. 66 (convertito, con modificazioni, in legge 23.06.2014, n. 89), stabilisce che “le Amministrazioni pubbliche obbligate a ricorrere a Consip o altri soggetti aggregatori ai sensi del comma 3 possono procedere, qualora non siano disponibili i relativi contratti di Consip o dei soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria”.3

Si tratta dei c.d. contratti ponte, per i quali, in ogni caso, occorre bandire apposita procedura, con le necessarie tempistiche e la messa in campo di un impegno organizzativo gestionale il più delle volte sproporzionato rispetto alla natura transitoria dell’affidamento. L’art. 1, comma 550 della legge n. 208/2015 stabilisce che “I singoli contratti relativi alle categorie merceologiche individuate dal decreto di cui al comma 548, in essere alla data di entrata in vigore della presente legge, non possono essere prorogati oltre la data di attivazione del contratto aggiudicato dalla centrale di committenza individuata ai sensi dei commi da 548 a 552. Le proroghe disposte in violazione della presente disposizione sono nulle e costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”. Dalla disposizione è stata inferita la prorogabilità dei contratti in essere in attesa dell’aggiudicazione regionale. Peraltro, ciò vale per i contratti conclusi nel 2015, mentre per le convenzioni regionali stipulate successivamente la previsione non può che essere applicata in via estensiva al fine di assicurare la continuità dell’attività assistenziale. Il che determina evidenti criticità in quanto è assai discutibile dare applicazione estensiva ad una disposizione, come quella in questione, di natura eccezionale, a maggior ragione a fronte della sanzione di nullità prevista dalla disposizione citata4.

Da ultimo, il Ministero dell’Economia e delle Finanze, unitamente al Ministero della Salute, hanno fornito indicazioni agli Enti del Servizio Sanitario Nazionale (nota del 19.02.2016 prot. 20518) specificando che per le categorie merceologiche per cui vi è l’obbligo di approvvigionamento tramite Soggetto Aggregatore o Consip l’ente del Servizio Sanitario Nazionale verifica in primo luogo la presenza di iniziative attive (ad esempio convenzioni) alle quali aderire presso il Soggetto Aggregatore di riferimento o presso Consip. In mancanza di iniziative attive, se il Soggetto Aggregatore di riferimento ha in programma un’iniziativa che tuttavia è in fase di avvio e comunque non è ancora perfezionata, è possibile ricorrere a varie fattispecie:

a) stipula di un “contratto ponte” ai sensi dell’(allora vigente) art. 57 comma 2, lett. c) del d.lgs. 163/2006 (procedura negoziata senza pubblicazione di bando) per lo stretto tempo necessario all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o Consip, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente;

b) stipula di un “contratto ponte”, nel caso in cui il contratto in scadenza lo avesse previsto, ai sensi dell’art. 57 comma 5 lett. b) del d.lgs. 163/2006 per la ripetizione di servizi analoghi, per lo stretto tempo necessario all’avvenuta attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o Consip, eventualmente inserendo clausola di autotutela che consenta di risolvere il contratto anticipatamente;

c) proroga del contratto, nel caso in cui vi sia espressa previsione nel bando di gara iniziale (con procedura aperta o ristretta) e nei termini in esso disciplinati, e comunque non oltre la data di attivazione del contratto da parte del Soggetto Aggregatore di riferimento o di Consip. È stato, quindi, riconosciuto – proprio alla luce dell’obbligo che le singole Amministrazioni hanno di aderire alle convenzioni centralizzate – un qualche margine di discrezionalità in capo agli enti del Servizio Sanitario Nazionale per individuare la modalità di approvvigionamento del servizio di loro diretta pertinenza, nelle more del perfezionamento delle procedure di gara da parte dei Soggetti Aggregatori.

Peraltro, tra le soluzioni ipotizzabili è stata espressamente menzionata anche la proroga, purché essa sia prevista già negli atti di gara quale opzione esperibile da parte della Stazione appaltante. La situazione attuale degli approvvigionamenti sanitari nelle categorie merceologiche per cui vi è l’obbligo di approvvigionamento tramite Soggetto Aggregatore o Consip. Le delibere ANAC n. 576 e n. 591 del 28.07.2021

Fermo il quadro delineato sub a) e b) allo stato attuale l’obbligo per gli Enti Sanitari Nazionali di approvvigionarsi necessariamente a livello centralizzato/aggregato per molte categorie – fondamentali – di beni e servizi5 crea una impasse rilevante in quanto accade soventemente che le convenzioni centralizzate siano scadute e la gara per il nuovo affidamento delle medesime si protragga per lungo tempo. Ecco, quindi, che si pone agli enti sanitari il problema della gestione del periodo compreso tra la scadenza delle precedenti convenzioni non più rinnovabili e l’aggiudicazione della gara centralizzata. La soluzione percorsa, per lo più, è quella della proroga degli effetti del contratto nelle more della stipula delle nuove convenzioni regionali o di Consip in quanto, trattandosi di beni e servizi di elevatissimo importo e altrettanto elevata complessità tecnica, l’affidamento di contratti ponte comporterebbe tempistiche ed un impegno organizzativo del tutto sproporzionato rispetto all’esigenza di assicurare la temporanea continuità della prestazione in attesa dell’individuazione dell’aggiudicatario centralizzato. ANAC, con deliberazioni n. 576 e n. 591 del 28.07.2021, è tornata ad occuparsi della questione formulando rilievi che, ad avviso di chi scrive, denotano un certo grado di “comprensione” della difficile situazione nella quale versano gli enti sanitari. In particolare, l’Autorità si è pronunciata su fattispecie nelle quali gli enti sanitari interessati avevano prorogato contratti in essere (manutenzione delle apparecchiature medicali e servizio di noleggio, ricondizionamento e logistica dei dispositivi tessili per le sale operatorie), pur in mancanza di specifiche previsioni contrattuali al riguardo, a causa del protrarsi delle gare centralizzate per l’affidamento delle medesime prestazioni e tenuto conto della necessità di non interrompere lo svolgimento delle prestazioni.

In effetti, ciascuna delle Amministrazioni interessate ha fornito puntuale motivazione circa l’impossibilità di espletare gare ponte sia per le tempistiche che ciò avrebbe comportato, sia per le evidenti difficoltà tecniche legate al particolare tipo dei servizi in questione. A conclusione dell’istruttoria ANAC – pur, si ripete, in mancanza dei presupposti richiesti dalle previsioni richiamate sub a) – ha ritenuto “non irragionevole” la scelta delle Amministrazioni di prorogare i contratti in essere in quanto dette proroghe, sinteticamente:

– sono giustificate dal prolungarsi della gara centralizzata;

– prevedono una clausola di recesso anticipato non appena fossero state stipulate le convenzioni aggregate;

– di fatto, non si sono protratte oltre l’attivazione del contratto da parte del soggetto aggregatore.

Conseguentemente, la medesima Autorità si è limitata dare atto di quanto sopra, senza esperire ulteriori iniziative nei confronti delle Amministrazioni interessate.

Conclusioni

La posizione dell’Autorità appare senz’altro condivisibile e conduce ad una riflessione.

L’attuale assetto normativo richiamato sub a) e b) dovrebbe essere oggetto di un radicale ripensamento alla luce delle effettive esigenze delle Amministrazioni del settore sanitario.

In particolare, sarebbe auspicabile l’introduzione di una disciplina che – dando legittimazione definitiva alla pratica diffusa – consentisse la proroga della validità di contratti aventi ad oggetto prestazioni ricomprese in gare centralizzate già avviate.

Non sembra, infatti, che ciò determinerebbe una violazione dei principi di libera concorrenza e parità irragionevole e sproporzionata rispetto alla necessità di assicurare la continuità delle prestazioni assistenziali.

Tratto da TEME 1-2/2022

NOTE

1. Secondo l’ANAC il termine di sei mesi individuato nella predetta norma è tuttora applicabile: nella deliberazione n. 384 del 17 aprile 2018, l’Autorità ha rilevato, infatti, che il riferimento legislativo è esistente e non ha cessato di produrre i propri effetti essendo la sua rilevanza “è notevole, perché costituisce il risultato di una procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea nei confronti  del nostro Paese per viola- zione degli articoli 43 e 49 del Trattato CE ad opera della normativa  nazionale”.

2. ANAC ha ribadito più volte il divieto generale di proroga e rinnovo dei contratti in quanto integranti “una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 2 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016” (delibera n. 304 del 1°.04.2020).

3. Sui contratti ponte si veda la recente sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III quater, 3.11.2020, n. 11304.

4. Al riguardo, peraltro, si registra una sentenza del T.A.R. Marche, Sez. I, 12.10.2020, n. 584 che ha “minimizzato” la nullità comminata dalla disposizione, rilevando che “la disinvolta introduzione di fattispecie di nullità  contrattuali (le quali sono più che altro finalizzate  a minacciare i dirigenti pubblici di sanzioni disciplinari e/o contabili) non appare un’opzione giuridicamente valida”; ciò in quanto “laddove la nullità sia vista quale sanzione finalizzata  alla tutela della concorrenza, nemmeno il diritto comunitario esige che l’eventuale  violazione  delle regole in materia di evidenza pubblica sia sanzionata negli ordinamenti  degli Stati membri con la nullità (e questo è tanto  vero che anche le direttive  appalti  e ricorsi legittimano la previsione di termini  decadenziali per l’impugnazione degli atti di gara” ed inoltre “perché,  considerato  che le proroghe e i rinnovi dei contratti pubblici  sono pur sempre funzionali al perseguimento delle finalità istituzionali delle amministrazioni interessate …la nullità  costituisce sanzione che potrebbe  porsi in conflitto  logico con il principio costituzionale di buon andamento  della P.A., nonché eccessivamente penalizzante  anche per l’appaltatore privato che abbia in buona fede confidato sulla validità  della proroga o del rinnovo”. Il che sembra costituire, più che altro, una condivisibile presa d’atto della complessità della situazione in cui versano le Amministrazioni, soprattutto quelle sanitarie che si trovano nell’oggettiva impossibilità di interrompere l’attività assistenziale e, quindi, optano per l’estensione della durata dei contratti in attesa dell’aggiudicazione delle procedure centralizzate.

5. Si tratta di farmaci, vaccini, stent, protesi d’anca, ausili per incontinenza, medicazioni generali, defibrillatori, pacemakers, aghi e siringhe, servizi di gestione delle apparecchiature  elettromedicali, servizi di pulizia e ristorazione, di smaltimento rifiuti, ecc