Lo stabilisce il Codice dei contratti all’art. 77, prima formulazione. La disposizione normativa è chiara, vuole evitare conflitti di interessi e favorire la separazione fra le fasi della gara.
Nella recente sentenza n. 193/2019, pubblicata il 9 gennaio scorso, i giudici della Sezione V di Palazzo Spada si sono pronunciati sul controverso quarto comma dell’art. 77 del Codice dei Contratti 50/16: “I commissari – vi si legge- non devono avere svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. In particolare, pronunciandosi su un appello proposto da un Comune, il CdS ha ribadito che tale disposizione normativa, pienamente operativa anche in mancanza dell’istituzione dell’albo dei commissari di gara (era uno dei motivi del contendere) ha l’effetto di rendere di fatto incompatibili i ruoli di Rup e Presidente di Commissione giudicatrice.
I motivi del ricorso
Gli appellanti, in opposizione alla sentenza del Tar, avevano fra l’altro messo in evidenza che: la norma in questione, in soluzione di continuità con la corrispondente disposizione del precedente art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, che non estendeva al presidente della Commissione il regime di incompatibilità proprio degli altri componenti, non risultasse immediatamente applicabile, non essendo ancora stato istituito l’albo dei commissari di gara, previsto dal comma 3 dello stesso art. 77, cui fa riferimento anche il comma 8 ai fini della nomina del presidente; il cumulo delle funzioni di R.U.P. e di presidente della Commissione giudicatrice non violasse le regole di imparzialità, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza e dall’A.N.A.C. a proposito dei componenti della Commissione che hanno escluso qualsivoglia automatismo in punto di incompatibilità; l’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000, delineando il particolare statuto ordinamentale degli enti locali, demandasse ai dirigenti la competenza a formare e manifestare la volontà dell’ente di appartenenza, nonché a presiedere le commissioni di gara e di concorso, consentendo la contemporanea assunzione della qualità di R.U.P. e di presidente della Commissione di aggiudicazione.
C’è incompatibilità
Il CdS, però, non ha ritenuto fondata la tesi dell’inoperatività dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 in attesa dell’istituzione dell’albo dei commissari presso l’A.N.A.C. in quanto si tratta di due disposizioni autonome. In riferimento all’incompatibilità del cumulo delle funzioni di R.U.P. e presidente della Commissione, il fondamento è stato rinvenuto nell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione antecedente alla novella del 2017, che ha introdotto nel corpo della norma l’ulteriore disposizione per cui la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura. Palazzo Spada, a tal proposito, ha anche ricordato come la giurisprudenza aveva già in passato posto in evidenza che la disposizione di legge rispondeva all’esigenza di rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte.
