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normazione L’art. 39 comma 1 del d.l. 90/14: prime interpretazioni dell’A.N.A.C. in ordine al nuovo soccorso istruttorio e alla sanatoria delle carenze essenziali delle offerte Avv. Luca Griselli Come è noto, il d.l. 90/14 (conv. con strativa. Una parte della quale si è, Studio Legale Griselli modifiche dalla legge 11 agosto infatti, schierata per un approccio di Salina 2014, n. 114) contiene varie misure tipo formalistico, volto a sanzionare più o meno criticabili che, partendo con l’esclusione dalle gare eventuali dal presupposto (del tutto infondato) carenze delle suddette dichiarazioni che la Giustizia amministrativa sia un sostitutive, indipendentemente dalla ostacolo e non un servizio per il cit- sussistenza o meno del requisito di tadino, puntano piuttosto a indebo- partecipazione; altra parte ha invece lirla, soprattutto per quanto riguarda optato per un contrapposto orienta- le controversie in materia di appalti. mento di tipo sostanzialistico, volto Non mi sento, peraltro, di ricondurre a valorizzare entro certi limiti il pos- tout court a tale categoria le modi- sesso del requisito, a prescindere da fiche introdotte dall’art. 39, c. 1, del eventuali irregolarità nella relativa richiamato D.L. 90/14, che ha integra- attestazione da parte del concorrente. to gli articoli 38 e 46 del codice dei A comporre tale divario, facendo pro- contratti, introducendo talune modi- prio l’orientamento sostanzialistico, fiche sostanziali e di notevole impatto è intervenuto il nuovo comma 2bis per gli operatori del settore. dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, introdot- L’art. 38 del Codice dei contratti to dal citato art. 39 D.L. 90/14, secon- disciplina i requisiti di ordine gene- do cui: “La mancanza, l’incompletez- rale (quali, ad esempio, l’assenza di za e ogni altra irregolarità essenziale procedure concorsuali e di preceden- degli elementi e delle dichiarazioni ti penali, la regolarità contributiva e sostitutive di cui al comma 2 obbliga fiscale, etc.), che ogni operatore eco- il concorrente che vi ha dato causa al nomico deve possedere per poter par- pagamento, in favore della stazione tecipare validamente alle procedure di appaltante, della sanzione pecuniaria affidamento dei contratti pubblici, e stabilita dal bando di gara, in misura che deve certificare mediante apposi- non inferiore all’uno per mille e non ta dichiarazione sostitutiva da rendere superiore all’uno per cento del valore ai sensi del d.P.R. 445/00. della gara e comunque non superio- Attorno alla presentazione di tali re a 50.000 euro, il cui versamento è dichiarazioni sostitutive si è gene- garantito dalla cauzione provvisoria. rato un vastissimo contenzioso tra In tal caso, la stazione appaltante operatori economici e Stazioni appal- assegna al concorrente un termine, tanti, non sempre risolto univoca- non superiore a dieci giorni, perché mente dalla giurisprudenza ammini- siano rese, integrate o regolarizzate 4 TEME 5/6.15