Page 9 - TEME_Maggio Giugno 2015

normazione vamente in seguito alla presentazione cui carenza, nel precedente regime, dell’offerta (infatti, secondo l’A.N.A.C.: avrebbe legittimamente comportato “la cauzione provvisoria costituisce l’esclusione. garanzia del versamento della sanzio- Sussistono, peraltro, alcune importanti ne e non presupposto per la sua appli- eccezioni, che introducono la catego- cazione”); la disciplina di cui all’art. ria dei vizi dell’offerta non sanabi- 38, c. 2bis, che prevede che la cauzio- li (nemmeno in base al nuovo testo ne provvisoria garantisca il pagamen- degli artt. 38, c.2bis e 46, c1ter, D.Lgs. to della sanzione (così potendo essere 163/06). Tale categoria costituisce la escussa in caso di mancato pagamen- proiezione dei principi di trasparen- to, nei limiti dell’entità della sanzione za, par condicio e di perentorietà del medesima e salvo l’obbligo del con- termine di presentazione delle offerte corrente, in tal caso, di reintegrarla a e in essa secondo l’A.N.A.C. dovrebbe- pena di esclusione), non presenterebbe ro rientrarvi, a titolo esemplificativo profili di incompatibilità con l’art. 12 (e salva ovviamente quella che sarà d.lgs. 209/2005 (che vieta le assicu- l’evoluzione giurisprudenziale), tra razioni che hanno per oggetto il tra- le altre, le seguenti ipotesi: -omessa sferimento del rischio di pagamento costituzione della cauzione provviso- delle sanzioni amministrative); in caso ria (secondo l’A.N.A.C., mentre sarebbe di A.T.I., l’eventuale mancata regola- possibile integrare la cauzione prov- rizzazione da parte di anche uno solo visoria, ove essa sia stata costituita dei componenti (mandante o manda- in misura inferiore a quella prevista taria) comporta l’esclusione dell’intero dalla legge, non si potrebbe per contro raggruppamento, in virtù del principio consentire la costituzione tardiva della che vieta le modificazioni soggettive costituzione medesima; in particolare, dei concorrenti (salve ipotesi tassa- l’A.N.A.C. ha affermato che: “ tenuto tive, tra cui non è inclusa la sostitu- conto che il comma 1-ter dell’art. 46 zione o l’esclusione di un componente cit. ora consente la sanatoria anche di dell’A.T.I. per sottrarsi all’applicazione di una misura espulsiva). elementi che devono essere prodotti in base alla legge, al bando o al discipli- L’art. 39 del D.L. 90/14, come si è detto, ha novellato anche l’art. 46 nare di gara (e la cauzione è un ele- (soccorso istruttorio) aggiungendovi il mento da produrre a corredo dell’offer- comma 1-ter, ma senza modificare i ta in base alla legge), considerato che due commi precedenti. Il comma 1ter ai fini del pagamento della sanzione la estende l’applicazione della discipli- cauzione costituisce solo una garan- na di cui al comma 2bis dell’art. 38 zia, la novella normativa trova appli- (requisiti generali) “ad ogni ipotesi di cazione anche con riferimento ad ogni mancanza, incompletezza o irrego- ipotesi di mancanza, incompletezza o larità degli elementi e delle dichia- razioni, anche di soggetti terzi, che Sussistono eccezioni, che devono essere prodotte dai concor- renti in base alla legge, al bando o al introducono la categoria dei disciplinare di gara”. Ciò significa che, vizi dell’offerta non sanabili. fermo il principio di tassatività delle cause di esclusione (che non consente Tale categoria costituisce alle Stazioni appaltanti di introdurre nella lex specialis ipotesi di esclusione la proiezione dei principi di non previste dalla legge, dal codice o trasparenza, par condicio e dal regolamento), il soccorso istrut- torio assume valenza generalizzata, di perentorietà del termine di anche in relazione ad elementi essen- ziali dell’offerta o della domanda, la presentazione delle offerte TEME 5/6.15 7