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normazione giurisprudenziale, d’altro lato, esse appa- di controllo può costituire quanto meno iono eccessivamente laconiche, se non un principio di prova in ordine alla sussi- addirittura semplicistiche, per quanto stenza della prescritta disponibilità dell’im- riguarda sia la stessa definizione di avva- presa. Il che pare corrispondere maggior- limento, sia i suoi profili applicativi. mente all’attuale assetto normativo, dato Sicché è stata in primo luogo la giuri- che l’art. 49, comma2, lett. g) del D.Lgs. sprudenza nazionale, prima dell’entrata 163/2006 prevede ora che “nel caso di in vigore del Codice dei contratti (D.Lgs. avvalimento nei confronti di un’impresa 163/2006), a farsi carico di approfon- che appartiene al medesimo gruppo in dire talune questioni, che si sono inevi- luogo del contratto di cui alla lettera f) tabilmente affacciate nella prassi appli- l’impresa concorrente può presentare una cativa delle singole gare e che non erano dichiarazione sostitutiva attestante il state specificamente affrontate né dalla legame giuridico ed economico esistente giurisprudenza comunitaria, né dalle nel gruppo”). citate Direttive unificate in materia di O, ancora, è stato precisato che il sistema appalti pubblici. dell’avvalimento può operare anche in Si è così, ad esempio, chiarito, che il relazione alle certificazioni S.O.A. (C. Stato, sistema comunitario a) ripudia automa- 5194/05 cit.). tismi ostativi all’ammissibilità del ricorso Infine, è stato riconosciuto che dal primato a soggetti terzi; b) di conseguenza non del diritto comunitario discende che impone l’uso di mezzi tipici di prova della l’avvalimento trovi applicazione anche in disponibilità di risorse aziendali altrui; c) mancanza di alcuna indicazione (confer- tiene ferma l’esigenza di un rigoroso mativa o restrittiva) espressamente ripor- riscontro della effettiva disponibilità della tata dal bando o dagli altri documenti di capacità tecnico economica mutuata da gara. Infatti: “l’assenza di espresse previ- imprese o complessi aziendali diversi. In sioni nella lex specialis di gara non costi- definitiva, il diritto comunitario “solle- tuisce affatto motivo di impedimento al cita una analisi casistica da parte delle suo utilizzo, ma al contrario legittima i amministrazioni e dei giudici circa la sussi- concorrenti a far uso della facoltà prevista” stenza dei requisiti di capacità” (C. di dal diritto comunitario nella sua più ampia Stato, Sez. IV, 14 febbraio 2005 n. 435, portata (T.A.R. Lombardia, Sez. I, 11 febbraio che ha escluso che il mero rapporto fra 2009 n. 1243, T.A.R. Campania, Napoli, la capogruppo e le sue controllate potesse, Sez. VIII, n. 10271/2007). da solo, assolvere all’onere di provare specificamente l’effettiva disponibilità L’ATTUALE DISCIPLINA della capacità tecniche altrui “non fosse Il legislatore nazionale ha finalmente altro che per l’evidente autonomia contrat- disciplinato l’istituto dell’avvalimento, tuale di cui godono le società controllate, che trova ora una regolamentazione di che ben potrebbero assumere impegni dettaglio nell’art. 49 D. Lgs. 12 aprile 2006 negoziali in radicale contrasto con le deter- n. 163. Si tratta di disciplina che, a mio minazioni della capogruppo”. avviso, è intervenuta del tutto opportu- In senso difforme, peraltro, si veda C. di namente ad integrare il succinto dettato Stato, Sez. V, 28 settembre 2005 n. 5194, comunitario. L’istituto dell’avvalimento, che ha invece considerato che un rapporto infatti, ancorché ispirato dal senz’altro TEME 7/8.09 5