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normazione condivisibile intento di favorire la concor- del soggetto ausiliario, in ragione dell’im- renza, in assenza di un’adeguata perime- porto dell’appalto posto a base di gara” trazione avrebbe potuto prestarsi ad un (cfr. art. 49, comma5, D.Lgs. 163/2006). utilizzo distorto, favorendo in qualche Si può aggiungere, poi, che mentre non misura l’elusione del sistema della quali- si registrano particolari problemi inter- ficazione degli operatori, che è posto a pretativi, per quanto riguarda gli adem- garanzia della pubblica amministrazione, pimenti richiesti al concorrente ai fini ma anche degli stessi operatori e della dell’avvalimento in base alle lettere da par condicio. Come è stato rilevato anche a) ad e) dell’art. 49, comma 2, cit., di in giurisprudenza, dunque: “il legislatore recente è sorto un apparente contrasto italiano, nel recepire il detto istituto comu- in giurisprudenza, in relazione alla prescri- nitario, ha fatto proprie le ovvie preoccu- zione di cui alla lettera f), che prevede pazioni che possono accompagnare una che il concorrente medesimo alleghi “in incondizionata estensione della massima originale o copia autentica il contratto in partecipazione rispetto alla garanzia della virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga qualità del servizio prestato o dell’opera nei confronti del concorrente a fornire i realizzata. Ed in tal senso, per un verso, requisiti e a mettere a disposizione le ha ben specificato le modalità con le quali risorse necessarie per tutta la durata occorre garantire il collegamento tra le dell'appalto”. Secondo un primo orienta- due imprese e la connessa solidale respon- mento, infatti, poiché nel diritto comu- sabilità nei confronti dell’amministra- nitario vale il principio della libertà delle zione” (T.A.R. Sicilia Catania, 13 febbraio forme, il contratto di cui alla citata lettera 2008 n. 238). f) “può rivestire qualunque forma, anche Nel rinviare alla lettura dell’articolo 49 non esattamente documentale, e la sua D.Lgs. 163/2006, per quanto concerne la esistenza può essere provata in qualunque disciplina di dettaglio, si segnala che modo idoneo”. assume particolare interesse, nella prospet- Sicché “può essere considerata idonea a tiva a cui accennavo poco sopra, l’espressa provare l'esistenza di un contratto di avva- previsione (lett. c) della verifica del possesso limento la compresenza delle dichiara- dei requisiti di ordine generale di cui zioni d'impegno dell'impresa ausiliaria - all’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 anche in ai sensi dell'art. 49 - nella busta conte- relazione all’impresa “ausiliaria”. nente i documenti dell'impresa concor- Tale previsione vale ad impedire che rente di partecipazione alla gara” (cfr. l’avvalimento possa costituire un agevole T.A.R. Lazio, Roma, Sez. IIter, 30 aprile strumento per eludere eventuali ipotesi 2008 n. 3637). di esclusione, legate all’assenza dei perti- Di diverso avviso è quella giurisprudenza nenti requisiti soggettivi di partecipa- secondo cui dal principio comunitario zione (e che sono appunto elencati nel della libertà di forme “non pare possa richiamato art. 38). trarsi argomento per sostenere l’irrilevanza Nella medesima prospettiva dev’essere della previsione normativa interna che favorevolmente considerata anche la preci- impone, in aggiunta alla dichiarazione di sazione esplicita che “gli obblighi previsti impegno da parte della impresa ausiliaria, dalla normativa antimafia a carico del anche la sottoscrizione di un contratto concorrente si applicano anche nei confronti tra quest’ultima e l’impresa ausiliata” 6 TEME 7/8.09