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gestione Società miste: affidamenti “in house” o con gara? La recente sentenza del Consiglio di Stato, In particolare l’Adunanza Plenaria, così Adunanza Plenaria del 03/03/2008 n.1, come richiestole dalla Sez.V nella Deci- conclusiva del procedimento ASL 19 di Asti sione 3 Luglio – 23 Ottobre 2007 n.5587, – Medicasa Italia Spa, offre lo spunto per si è soffermata sul concetto di “controllo alcune riflessioni sul tema degli affidamenti, analogo” che, in sintesi, si estrinseca nei in particolare di servizi “in house providing”, seguenti punti: ossia l’ipotesi in cui una p.a. aggiudicatrice • lo Statuto della società affidataria non affidi i servizi, in deroga a una procedura deve consentire la cessione a terzi privati concorsuale ad evidenza pubblica, ad una di quote anche minoritarie del capitale società da essa controllata. sociale; Innanzitutto i giudici di Palazzo Spada, nella • le decisioni più importanti devono essere sentenza sopra citata, hanno richiamato sottoposte al vaglio preventivo dell’ente l’ormai consolidata giurisprudenza comu- pubblico affidante; nitaria (sentenze Corte di Giustizia CE • il consiglio di amministrazione della società dell’11/01/05, causa Stadt Halle C-26/03, affidataria non deve avere rilevanti poteri del 13/10/05, causa Parking Brixen C-458/03, gestionali mentre l’ente pubblico control- dell’11/05/06, causa Carbotermo C-340/04, lante deve esercitare poteri maggiori del 06/04/06, causa Amtab C-410/04) e rispetto a quelli riconosciuti dal diritto nazionale (Consiglio di Stato, Sezione VI, societario al socio di maggioranza; 1° giugno 007 n. 2932; Consiglio di Stato, • l’impresa non deve aver acquistato una Sezione VI, 3 aprile 2007 n. 1514; Consi- vocazione commerciale. glio di Stato, Sezione V, 13 luglio 2006 n. In conclusione, i giudici del Consiglio di Stato 4440) alla luce della quale l’affidamento affermano ancora una volta nella recente “in house” si configura come un modello sentenza del 3 marzo 2008 che i requisiti eccezionale i cui requisiti vanno interpre- di “partecipazione pubblica totalitaria” e di tati restrittivamente poiché costituiscono “controllo analogo” sono condizioni essen- una deroga alle regole generali del diritto ziali e imprescindibili affinchè, in deroga comunitario, affidamento che, quindi, può alle regole generali del diritto comunitario, avvenire solo quando la società affidataria: si possano legittimamente effettuare affi- • ha un capitale sociale interamente damenti in house. pubblico; In altri termini solo in virtù della presenza • realizza la parte più rilevante della totalitaria della partecipazione pubblica propria attività con l’ente o gli enti della società affidataria e del controllo pubblici affidanti; analogo esercitato su di essa dall’ente • l’ente o gli enti pubblici affidanti eser- pubblico affidante viene a crearsi tra i due citano sulla società un controllo analogo soggetti giuridici “ un rapporto equivalente a quello che esercitano sui propri servizi. ad una relazione di subordinazione gerar- TEME 4.08 21