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normazione Per quanto concerne infine la possibilità voli oscillazioni interpretative che, sebbene, d’incameramento della cauzione provvi- come noto, i precedenti giurisprudenziali soria l’Autorità di Vigilanza (ancora nel in Italia non siano vincolanti, nè pari- parere n. 75/2009) ritiene, diversamente menti risultino vincolanti i pareri dell’Au- da quanto dispone il Consiglio di Stato torità di Vigilanza (T.A.R. Brescia II° (citata sentenza n. 4906/09), che in caso 29/6/2009, n. 1349), tuttavia le differenti di violazione dell’art. 38 non sia possi- posizioni degli interpreti non possono che bile applicare per analogia le sanzioni fornire un quadro frastagliato ed inidoneo previste dall’art. 48 (relativo alle “veri- a fornire certezze agli operatori del settore fiche a sorteggio”), articolo che dispone relativamente alla corretta applicazione l’obbligo, in capo alle concorrenti sorteg- del suddetto art. 38. giate, di comprovare il possesso dei requi- Altra considerazione è che, stante l’ormai siti espressamente “economico-finanziari conclamata difficoltà interpretativa di e tecnico-organizzativi” (ma non anche detto articolo, ciò che certamente può quelli “di ordine generale”). mettere al riparo tanto le Amministra- Pertanto secondo l’Authority, in caso zioni appaltanti che le società concor- d’accertata falsa dichiarazione di un renti da possibili contestazioni e/o a concorrente circa i requisiti di moralità, contenziosi al riguardo è una disciplina la P.A. appaltante può procedere alla speciale di gara chiara ed esaustiva che, (sola) segnalazione all’Osservatorio (art. se da un lato non può - né deve - lasciar 38), mentre nel caso di falsa dichiara- dubbi sul contenuto preciso e specifico zione relativa ai requisiti economico- delle dichiarazioni e dei documenti richiesti finanziari e/o tecnico-professionali (art. in fase partecipativa, dall’altro deve altresì 48), si può procedere tanto alla segna- prevedere, con assoluta chiarezza e preci- lazione all’Autorità di Vigilanza che sione, quali saranno le eventuali sanzioni all’escussione del deposito cauzionale in caso d’omessa o falsa dichiarazione provvisorio. relativa ai requisiti di carattere generale, Da tutto quanto soprariportato si possono economico-finanziario e tecnico-profes- trarre alcune necessarie considerazioni. sionale, ovvero dopo le verifiche a sorteggio, In primo luogo occorre prender atto di o anche come si svolgerà la verifica come l’art. 38 sconti ancora considere- d’eventuale anomalia ecc. il tutto al fine d’evitare - per quanto possibile – inter- L’art. 38 sconta pretazioni contrastanti e contestazioni ancora considerevoli pretestuose. oscillazioni interpretative Per questo motivo il suggerimento migliore è quello di redigere la lex specialis di gara che possono fornire con assoluta chiarezza e precisazione, un quadro frastagliato cercando di porsi - e di risolvere - i possi- bili eventuali problemi “prima” dell’indi- ed inidoneo a fornire zione della gara, per impedire poi il sorgere certezze agli operatori di contestazioni sia “durante” che dopo” del settore relativamente il procedimento concorsuale, che portano ad un inutile rallentamento oltre che un alla sua corretta applicazione. potenziale contenzioso lungo e costoso. 14 TEME 9.09