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normazione Una recente novità introdotta dal Decreto Sviluppo: la tassatività delle cause di esclusione Avv. Vittorio Miniero L’articolo 46 (ora intitolato “Documenti e in- Secondo il novellato articolo 46 l’ammini- toto@appaltiamo.it strazione può provvedere alla esclusione formazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione”) comma 1 bis, introdotto delle imprese dalle gare di appalto esclusiva- ex novo dal Decreto Legge 70/2011 (cosid- mente in caso di: detto decreto sviluppo) e non modifcato - mancato adempimento a prescrizioni di dalla legge di conversione, di recente appro- legge previste dal Codice (D.Lgs.163/2006), vata dal parlamento, prevede che: “1-bis. La dal regolamento attuativo (D.P.R. 207/2010) stazione appaltante esclude i candidati o i e da altre disposizioni legislative vigenti; concorrenti in caso di mancato adempimen- - incertezza assoluta sul contenuto o sulla to alle prescrizioni previste dal presente codi- provenienza dell’offerta, per difetto di sot- ce e dal regolamento e da altre disposizioni toscrizione o di altri elementi essenziali; di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza - non integrità del plico contenente l’offer- assoluta sul contenuto o sulla provenienza ta o la domanda di partecipazione o altre dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di irregolarità relative alla chiusura dei plichi, altri elementi essenziali ovvero in caso di non tali da far ritenere, secondo le circostanze integrità del plico contenente l’offerta o la concrete, che sia stato violato il principio di domanda di partecipazione o altre irregola- segretezza delle offerte. rità relative alla chiusura dei plichi, tali da far Queste cause di esclusione devono ritenersi ritenere, secondo le circostanze concrete, che tassative e qualunque ulteriore prescrizione sia stato violato il principio di segretezza delle prevista dagli atti di gara deve considerarsi offerte; i bandi e le lettere di invito non pos- comunque nulla. sono contenere ulteriori prescrizioni a pena di Si ritiene opportuno iniziare il commento esclusione. Dette prescrizioni sono comunque proprio da questa ultima prescrizione, perché nulle”. ritenuta massimamente pericolosa, in quan- Il legislatore ha inteso, una volta per tutte, to in grado di minare severamente la certez- tipizzare le cause che possono comportare la za dell’agire delle pubbliche amministrazioni. esclusione delle imprese dalle gare di appal- Le categoria di invalidità riconosciute nel di- to, limitando, in tal modo, la discrezionalità ritto amministrativo sono di nullità e di an- delle amministrazioni pubbliche nella fase di nullabilità. gara di appalto. Se l’annullabilità costituisce una fattispecie Si è verifcato che molte esclusioni fossero di provvisoria effcacia dell’atto che potrà fondate su elementi meramente formali e poi perdere la propria effcacia in caso di non sostanziali, con la inevitabile conse- annullamento dello stesso per intervento del guenza di vedere leso il principio di concor- giudice amministrativo, la nullità rende l’atto renza e di vedere un costante aumento del ineffcacie di diritto. contenzioso in materia di appalti. La nullità corrisponde ad un vizio gravissimo Se per questo motivo da una parte l’intento dell’atto, dacché deve considerarsi che il me- del legislatore appare comprensibile, dall’al- desimo sia ineffcacie di diritto senza neppu- tra si ritiene che questo non possa o debba re che sia necessario l’intervento del giudice. andare a discapito dell’altro fondamentale La sanzione della nullità opera di diritto sen- principio della par condicio o della certezza za la necessità di alcuna azione giudiziale. dell’agire della pubblica amministrazione. L’atto annullabile produce comunque effetti 26 TEME 11/12..11