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normativa presa si è completamente dissociata 38 del Codice imponga comunque, a dalla condotta, penalmente sanzionata, pena di esclusione, la dichiarazione di del soggetto cessato dalla carica. onorabilità nei loro riguardi. La giurisprudenza al riguardo ha assunto La questione ha originato un non uni- un atteggiamento rigoroso, per cui sono voco quadro giurisprudenziale per cui, a idonee ad impedire l’esclusione dalle fronte di una tesi restrittiva e formalisti- procedure di aggiudicazione soltanto ca, basata sulla indefettibilità della ve- quelle misure che dimostrino in maniera rifica sull’affidabilità dei soggetti parte- chiara ed inequivoca la piena e tempe- cipanti alle procedure di aggiudicazione, stiva dissociazione dell’impresa. Così, si se ne è contrapposta un’altra, di tipo so- è ritenuto che la limitazione dei poteri stanzialistico, in base alla quale quando del legale rappresentante non integra il partecipante sia in possesso di tutti i quella condotta di completa dissociazio- requisiti richiesti e la lex specialis gene- 11 ne pretesa dal Codice , e che la revoca ricamente richiami l’assenza delle cause dalla carica non costituisce una idonea ostative di cui all’articolo 38, senza con- misura di dissociazione quando emerga tenere puntuali prescrizioni sulla dichia- dagli atti depositati nel giudizio la sua razione da fornire, la relativa omissione natura necessitata e meramente stru- non potrebbe fondare l’esclusione . In 15 mentale, volta ad evitare effetti negativi base a tale ultimo orientamento, quindi, 12 nei confronti della società . la mancata presentazione della dichiara- D’altra parte, se è vero che la misura zione di onorabilità in merito ai soggetti di dissociazione deve essere comple- cessati dalla carica sarebbe “innocua”, ta, tempestiva ed inequivoca, la giuri- nel senso che non potrebbe fondare sprudenza ha chiarito che per impedire l’esclusione, ove tali soggetti non abbia- l’esclusione non è necessario che l’im- no subito condanne e la lex specialis non 11. presa abbia esperito un’azione civile di preveda espressamente tale dichiarazio- Consiglio di Stato, sez. V, senten- za 20 aprile 2009, n. 2364. responsabilità nei confronti del sogget- ne a pena di esclusione. 12. to cessato dalla carica . Sicché ad evi- Tale ultimo orientamento, che valorizza la Consiglio di Stato, sez. V, senten- 13 tare l’esclusione può ritenersi sufficien- teoria del falso innocuo e che è stato re- za 9 novembre 2010, n. 7967. Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha ritenuto elementi indicativi del- te una comunicazione con cui l’impresa centemente confermato dalla giurispru- la natura meramente strumentale della revoca la circostanza che, 16 dichiari alla stazione appaltante che il denza , ha rilevanti ripercussioni in tema nonostante i fatti penalmente ri- levanti avevano assunto un note- soggetto condannato é stato tempesti- di partecipazione alle procedure di aggiu- vole risalto mediatico, la società aveva successivamente attribuito vamente revocato dalla carica, oppure dicazione in quanto in base ad esso solo al soggetto penalmente responsa- bile rilevanti poteri gestori all’in- terno della società, nonché il no- si è dimesso dall’incarico e che l’impre- la sussistenza in concreto di una causa tevole ritardo nell’adozione degli atti dissociativi rispetto all’epoca sa ne ha preso atto, purché tali circo- di esclusione comporta ope legis l’effetto delle condanne. stanze risultino da un verbale dell’as- espulsivo; viceversa, quando l’impresa sia 13. Consiglio di Stato, sez. V, senten- semblea della società o da altro atto in in possesso di tutti i requisiti richiesti e ze 11 settembre 2007, n. 4804 e 14 settembre 2010, n. 6694. cui sia chiaramente indicata la volontà la lex specialis non preveda espressamen- 14. 14 di dissociazione . te l’esclusione in relazione alla mancata Consiglio di Stato, sez. V, senten- Si segnala infine un recente orienta- osservanza di puntuali prescrizioni sulle za 14 settembre 2010, n. 6694. mento del Consiglio di Stato in meri- modalità e sull’oggetto delle dichiara- 15. Consiglio di Stato, sez. V, senten- to alla questione se, in assenza di un zioni da fornire, la relativa omissione za 9 novembre 2010, n. 7973. espresso richiamo nella lex specialis ai non potrebbe legittimamente fondare un 16. soggetti cessati dalla carica, l’articolo provvedimento di esclusione. T.A.R. Lazio – Roma, sez. III, sen- tenza 31 dicembre 2010, n. 39288. TEME 2.11 11